В конце апреля 2013 года Министерством юстиции Республики Дагестан был проведен семинар с участием независимых экспертов, на котором были рассмотрены вопросы методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов, а также вопросы участия субъектов независимой антикоррупционной экспертизы в реализации Плана противодействия коррупции в Республике Дагестан на 2012 – 2013 годы и республиканской целевой программы «О противодействии коррупции в республике Дагестан на 2012 – 2014 годы».
Мы публикуем выступление на семинаре начальника управления по законодательству и противодействию коррупции Министерства юстиции Республики Дагестан, к.ю.н. Казимагомеда Сефикурбановича Сефикурбанова.
«В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» профилактика коррупции осуществляется путем применения, в числе прочих, таких мер как:
— формирование в обществе нетерпимости к коррупционному поведению;
— антикоррупционная экспертиза правовых актов и их проектов.
В целях реализации и развития положений указанной выше нормы Федеральным законом от 17.07.2009 № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» установлены правовые и организационные основы антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в целях выявления в них коррупциогенных факторов и их последующего устранения.
Статьей 5 данного закона определено, что институты гражданского общества и граждане могут в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами Российской Федерации, за счет собственных средств проводить независимую антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов). Как видим Федеральным законом от 17.07.2009 № 172-ФЗ институтам гражданского общества и гражданам предоставлена возможность проводить независимую антикоррупционную экспертизу, как один из инструментов «диалога» граждан с органами государственной власти.
В Республике Дагестан приняты ряд законодательных и иных нормативных правовых актов регламентирующих обязательность проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов.
Так, Законом Республики Дагестан от 07.04.2009 № 21 «О противодействии коррупции в Республике Дагестан» определено, что профилактика коррупции в Республике Дагестан осуществляется путем применения, в числе прочих, такой меры, как антикоррупционная экспертиза правовых актов Республики Дагестан, проектов правовых актов Республики Дагестан и иных документов.
В целях реализации данной нормы Указом Президента Республики Дагестан от 20.08.2009 № 195 «Об антикоррупционной экспертизе правовых актов Республики Дагестан, проектов правовых актов Республики Дагестан и иных документов» определен порядок проведения антикоррупционной экспертизы правовых актов Республики Дагестан, проектов правовых актов Республики Дагестан и иных документов.
Данным Указом Президента Республики Дагестан установлен перечень нормативных правовых актов правовые акты органов государственной власти Республики Дагестан, которые могут быть подвергнуты антикоррупционной экспертизе. К ним относятся:
а) проекты законов Республики Дагестан;
б) проекты указов и распоряжений Президента Республики Дагестан;
в) проекты постановлений и распоряжений Правительства Республики Дагестан;
г) проекты правовых актов иных органов исполнительной власти Республики Дагестан;
д) проекты концепций, соглашений, технических заданий на разработку проекта закона Республики Дагестан.
Уполномоченным органом государственной власти Республики Дагестан по проведению антикоррупционной экспертизы является уполномоченный Президентом Республики Дагестан орган по реализации антикоррупционной политики в Республике Дагестан. Министерство юстиции Республики Дагестан в соответствии с Указом Президента РД от 16.09.2009 № 206 «Об уполномоченном органе по реализации антикоррупционной политики в Республике Дагестан» определено уполномоченным органом по противодействию коррупции в Республике Дагестан.
Органы государственной власти Республики Дагестан, иные государственные органы Республики Дагестан проводят антикоррупционную экспертизу принятых ими актов и разработанных ими проектов актов при проведении их правовой экспертизы и мониторинге их применения.
Министерством юстиции Республики Дагестан на основании данного Положения за 2012 год проведена антикоррупционная экспертиза более 300 проектов нормативных правовых актов Республики Дагестан. В 29 из них содержались положения, способствующие созданию условий для проявления коррупции. Данные коррупциогенные факторы были устранены разработчиками на стадии согласования проектов нормативных правовых актов.
В целях проведения общественного обсуждения и независимой антикоррупционной экспертизы органами исполнительной власти Республики Дагестан – разработчиками проектов законов Республики Дагестан, в соответствии с Указом Президента РД от 26.11.2012 № 185 «Об общественном обсуждении проектов законов Республики Дагестан» размещают в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на своих официальных или специально созданных сайтах тексты законопроектов, пояснительной записки и финансово-экономического обоснования к нему, а также информацию о порядке направления гражданами на соответствующий сайт замечаний и предложений по законопроектам с указанием времени, в течение которого будет проводиться его общественное обсуждение.
За указанный период, аккредитованными в установленном Министерством юстиции Российской Федерации порядке субъектами независимой экспертизы не было проведено ни одной независимой антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов Республики Дагестан и их проектов.
Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их проектов проводится в соответствии с методикой, утвержденной Правительством Российской Федерации постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года № 96 (далее — Методика).
Согласно пунктам 3 и 4 Методикой проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов Коррупциогенными факторами, устанавливающими для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, являются:
а) широта дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
б) определение компетенции по формуле «вправе» — диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций;
в) выборочное изменение объема прав — возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
г) чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества — наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт;
д) принятие нормативного правового акта за пределами компетенции — нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов;
е) заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий — установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;
ж) отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка;
з) отказ от конкурсных (аукционных) процедур — закрепление административного порядка предоставления права (блага).
Коррупциогенными факторами, содержащими неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, являются:
а) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям;
б) злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) — отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций;
в) юридико-лингвистическая неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера.
Как показал анализ практики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов Республики Дагестан и их проектов, наиболее часто встречающимися коррупциогенными факторами являются широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле «вправе», юридико-лингвистическая неопределенность.
Рассмотрим все коррупциогенные факторы по порядку.
1. Широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).
Необоснованное расширение дискреционных полномочий является наиболее встречающимся фактором коррупциогенности. Диагностировать расширение дискреционных полномочий можно посредством анализа следующих основных элементов управленческой деятельности:
А) Основания принятия решений. У должностного лица, как правило, есть возможность выбора как минимум из двух вариантов решений – положительного (разрешение) и отрицательного (отказ). Коррупциогенность возникает в том случае, если нормативный правовой акт предоставляет несколько возможных вариантов поведения без установления четких оснований, обусловливающих принятие того или иного решения.
К примеру, в представленном на антикоррупционную экспертизу проекте закона РД «О внесении изменений в Закон РД «О республиканском бюджете РД на 2012 год и плановый период 2013 и 2014 годов» содержалось такое положение, в соответствии с которым задолженность лизинговых компаний по возврату средств республиканского бюджета РД уменьшается или списывается.
Другим примером может служить антикоррупционная экспертиза проекта регламента предоставления государственной услуги, предусматривавшего, что рассмотрение жалобы может быть приостановлено в случае болезни и иных обстоятельств.
Б) Сроки принятия решений.
Поскольку почти невозможно точно определить срок, в который госслужащий обязан принять решение в отношении физического или юридического лица, либо срок совершения того или иного административного действия, постольку обычно применяется формула «в течение» или «не позднее». Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона, а также при отсутствии срока.
В качестве примера можно привести такое положение: «сообщение об операции незамедлительно передается специальному должностному лицу для принятия решения о целесообразности его представления руководителю организации». При этом использование категории оценочного характера «незамедлительно» не позволяет точно определить срок, в течение которого указанная обязанность должна быть исполнена.
2. Определение компетенции по формулам «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций.
Во многих нормативных правовых актах компетенция органа власти (должностного лица) при реализации различного рода полномочий (разрешительных, контрольных и т.д.) определяется по формулам «вправе», «может». В теории права обязанности и права для органов власти неразрывно связаны и образуют полномочия. Разделение прав и обязанностей в нормативных правовых актах создают иллюзию возможности реализовывать полномочия как права. При этом осуществление таких «прав» может ставиться в зависимость от ненадлежащей выгоды. Порядок и условия исполнения соответствующих полномочий должны быть четко регламентированы. Случаи определения компетенций по формуле «вправе» должны быть сведены к минимуму находиться в строгой зависимости от определяемых законодательством условий.
Формулировки «может быть», «может принять», дают уполномоченному органу государственной власти возможность использовать соответствующе полномочия, по собственному усмотрению.
Пример: Органы службы занятости при необходимости могут оплачивать стоимость проезда (до места обучения и обратно) и расходы, связанные с проживанием граждан, направленных органами службы занятости на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации в другую местность (ст. 29 ФЗ о занятости населения в РФ)
Другой пример, антикоррупционной экспертизой был выявлен коррупциогенный фактор в проекте указа Президента РД «О внесении изменений в Положение о порядке и условиях предоставления инвестиционному проекту статуса приоритетного инвестиционного проекта. В частности, проектом предусматривалось, что орган исполнительной власти вправе запрашивать дополнительную информацию, необходимую для проведения экспертизы инвестиционного проекта.
Также примером может служить коррупциогенный фактор, выявленный в проекте регламента, предусматривавший, что в исключительных случаях руководитель агентства вправе продлить срок рассмотрения жалобы.
3. Выборочное изменение объема прав и обязанностей – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
Нормативные правовые акты могут предусматривать для граждан и организаций запреты, ограничения, либо напротив, создавать для них исключения из общего порядка и привилегии. Такие изменения объема прав организаций порождают коррупциогенность в том случае, если они осуществляются исключительно по усмотрению должностных лиц не основанном на установленных нормативными правовыми актами условиях принятия решений.
К примеру, в одном из рассматриваемых проектов постановления использовалась формулировка «планирующим использовать предпринимательскую деятельность безработным гражданином, достигшим 18 лет и преимущественно состоявшим на учете в центре занятости населения более 3 месяцев».
4. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт.
Данный коррупциогенный фактор проявляется в подзаконной регламентации вопросов, значимость которых, обусловливает необходимость их разрешения на уровне закона. Необходимо чтобы границы такого нормотворчества и его существенные условия регламентировались законом. В противном случае, менее прозрачный порядок подзаконного нормотворчества может способствовать коррупционным проявлениям. Зачастую такие акты противоречат закону. Среди их положений присутствуют коррупциогенные нормы.
Оставляя подобные пробелы для самостоятельного восполнения другими субъектами права, законодательный акт может поощрять легализацию реально применяемых коррупциогенных схем. На наличие рассматриваемого коррупциогенного фактора в тексте нормативного правового акта указывают отсылочные и бланкетные нормы.
Например, в законодательстве Российской Федерации часто встречаются случаи двухступенчатого делегирования нормотворческих полномочий:
Вначале порядок установления федеральных норм делегируется Правительству Российской Федерации. Впоследствии установление таких норм Правительство Российской Федерации делегирует федеральным органам исполнительной власти и/или их подведомственным организациям.
5. Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции – нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов.
Деятельность любого органа власти должна быть основана на компетенции этого органа. Он не вправе выходить за ее пределы, обозначенные в статутном акте. Нарушения установленного объема компетенции может выражаться:
– в принятии нормативного правового акта, регламентирующего вопросы, которые должны решаться на уровне законодательного акта;
– в принятии нормативного правового акта, регламентирующего вопросы, которые должны регламентироваться нормативными правовыми актами других органов.
Для выявления данного коррупциогенного фактора эксперту необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа, принявшего нормативный правовой акт (закон, положение об органе в установленной сфере). При этом необходимо определить, насколько принятие нормативного правового акта соответствует полномочиям органа.
6. Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий – установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона.
Для определения законодательного пробела необходимо провести анализ того, насколько достигаются цели и задачи правового регулирования в соответствующей сфере общественных отношений, все ли они раскрываются и конкретизируются. В качестве типичного недостатка действующего законодательства, основанного на пробелах правового регулирования можно отметить принятие субъектами Российской Федерации подзаконных актов по вопросам регламентации отношений, которые должны регулироваться законом.
7. Отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка.
Коррупциогенность повышается в случае, если отсутствует четкий порядок совершения отдельных действий и административных процедур. Административные процедуры должны содержать сроки и последовательность совершение административных действий, в рамках которых принимаются решения, получается и используется информация, рассматриваются обращения граждан и организаций, проводится контроль, получаются разрешения и т.д.
В качестве примера можно привести юридическую конструкцию, когда в положении об органе отсутствуют указания на его функции или данные функции могут быть закреплены в других подзаконных нормативных правовых актах, что создает трудности для их восприятия в качестве единого целого.
Так, в проекте регламента по предоставлению государственной услуги не были предусмотрены основания для приостановления государственной услуги, содержал только основания для отказа в ее предоставлении.
8. Отказ от конкурсных (аукционных) процедур – закрепление административного порядка предоставления права (блага).
Конкурсные (аукционные процедуры) призваны обеспечить максимальную открытость принятия решения, возможность выбора наиболее оптимального, выгодного и качественного предложения из наибольшего количества предложений.
На практике встречаются случаи предоставления преимущества одному претенденту или группе претендентов без проведения конкурсных процедур в случаях, если другие претенденты, подавшие заявки на участие в конкурсе, не отвечают установленным требованиям и критериям.
9. Наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права – установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям.
Для выявления данного коррупциогенного фактора необходимо определить все случаи, когда нормативный правовой акт, проект нормативного правового акта устанавливает условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности. Затем необходимо оценить настолько эти условия (требования) обременительны, превышают ли они доступный для субъекта права уровень. В случае если указанные требования превышают допустимый уровень – риск возникновения коррупционных отношений возрастает.
Так, рассматриваемый коррупциогенный фактор содержат такие нормы права, которые требуют от субъекта правоотношений слишком больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных, регистрационных и иных процедур. Наиболее часто данный коррупциогенный фактор проявляется при регламентации разрешительных и регистрационных полномочий. Указанный фактор диагностируется при анализе требований к заявителю при изучении перечня документов, представление которых необходимо для реализации права, совершения (отказа в совершении) действий уполномоченной стороной.
10. Злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций.
В ряде случаев предоставление заявителю права свободного выбора способа или сроков совершения действий, в условиях отсутствия их четкой регламентации, могут прикрывать на деле возможность дискреционного поведения должностных лиц, которые в этих условиях имеют возможность действовать по своему усмотрению. Для выявления отмеченного коррупциогенного фактора необходимо оценить возможные действия должностных лиц в привязке к предоставляемой заявителю возможности права свободного выбора способа или сроков совершения действий.
Пример: Проект административного регламента предоставления государственной услуги:
«При желании заявителя он может устранить препятствия позднее (после подачи документов на предоставление услуги) путем предоставления дополнительных или исправленных документов..».
11. Юридико-лингвистическая неопределенность –
Данный коррупциогенный фактор является одним из наиболее распространенных и имеет следующие проявления.
а) Употребление неустоявшихся терминов. Неустоявшимися являются термины, содержание которых является неочевидным для неопределенного круга лиц, которому адресован нормативный правовой акт и не используемых в действующем законодательстве.
б) Употребление двусмысленных терминов. Такие термины имеют двоякий смысл, который может быть определен в зависимости от конкретной ситуации. Например, термин «фактически сложившиеся объемы финансирования», который использовался в проекте постановления Правительства РД.
в) Использование категорий оценочного характера. В качестве примеров можно привести следующие категории: «обоснованные и доступные меры»; «с учетом особенностей»; «запутанный или необычный характер»; «повышенное внимание»; «достаточные основания» и т.д.
В качестве примера можно привести положение уголовного кодекса, в котором предусматривается возможность освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего финансирование террористической деятельности. При этом используется такое условие: «если это лицо своевременно заявило о содеянном и (или) иным образом способствовало предотвращению акта терроризма и выявлению этого преступления», («своевременно», «иным образом способствовало»). При этом признаки своевременности не приводятся. Тем самым определение своевременности либо несвоевременности заявления целиком отводится на усмотрение суда.
Практика применения Методики показала необходимость ее совершенствования и дополнения рядом коррупциогенных факторов встречающихся на практике при производстве антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов.
Как правильно отмечает В.И. Ковалевский, существенный недостаток Методики состоит в том, что утвержденный в ней перечень коррупциогенных факторов является закрытым, исчерпывающим, что подтвердил Верховный Суд РФ в своем Определении от 16.03.2011 № 33-Г11-5. Вместе с тем коррупция по своей природе представляет собой изменчивое социальное явление, постоянно изобретаются новые коррупционные схемы, совершенствуются уже существующие. В результате тормозом для эффективного противодействия коррупции становится сама Методика. Необходимо отметить, что многие виды коррупциогенных факторов, разработанные в теории, например, такой, как избыточность правового регулирования, не вошли в утвержденный перечень .
Одним из недостатков Методики является отсутствие порядка (методов) выявления коррупциогенных факторов и проведения антикоррупционной экспертизы.
Методика не содержит никаких методов практического выявления коррупциогенных факторов, никаких указаний на то, как действовать эксперту при анализе нормативного акта на коррупциогенность. Единственное практическое указание — рекомендация проводить экспертизу каждой нормы нормативного правового акта (п. 2). Методика ограничивается лишь приведением перечня коррупциогенных факторов без каких-либо советов, как именно их выявить».
